Questões jurídicas para casais homoafetivos no Brasil ainda são complexas e necessitam de debate mais amplo.
O que é licença maternidade e paternidade?
A licença maternidade e paternidade é um benefício aos trabalhadores que tenham se tornado pais e que sejam devidamente segurados do INSS. Mesmo aqueles que estão desempregados, mas que continuam recolhendo contribuição à previdência social, têm o direito de usufruir destes benefícios.
No entanto, novas configurações de modelos familiares têm se destacado nos últimos anos, levantando dúvidas a respeito dessa legislação trabalhista. Portanto, nesta página vamos abordar detalhadamente a licença maternidade e paternidade para casais homoafetivos e suas aplicações na legislação brasileira.
Como funciona a licença maternidade e paternidade para casais homoafetivos?
A licença maternidade e paternidade para casais homoafetivos precisa ser subdividida em duas principais categorias: os casais gays e lésbicos. Dentro da legislação convencional, existem normas detalhadas para casais heterossexuais, fracionando os direitos das mulheres e dos homens.
Mas as dúvidas que surgem a respeito são naturais a partir do momento em que casais homoafetivos subvertem o entendimento legal da licença maternidade e paternidade – afinal, em uma situação podem ser duas mães, e em outras, dois pais.
A licença maternidade prevê 120 dias de licença para mães trabalhadoras do setor privado. As que forem funcionárias de empresas credenciadas no programa Empresa Cidadã têm 180 dias de licenciamento garantidos.
Com relação à licença paternidade, o pai funcionário de uma empresa do setor privado tem apenas 5 dias de licenciamento. Seu afastamento pode ser esticado para 20 dias caso a instituição da qual ele faz parte também seja cadastrada no programa Empresa Cidadã.
Mas afinal, a licença maternidade e paternidade para casais homoafetivos compreende os direitos iguais para ambos os pais ou mães? Em famílias compostas por mulheres, cabe às duas o direito à licença maternidade de 120 dias, ou apenas àquela que tenha gestado a criança?
E com relação aos casais homoafetivos masculinos? A lei entende que ambos têm direito a uma licença de somente 5 dias, como os pais heterossexuais? Todas estas dúvidas serão devidamente esclarecidas, por tópicos, mais abaixo.
Antes de mais nada, um ponto que merece ser destacado é que as famílias homoafetivas já têm reconhecimento dentro da Constituição Federal, em seu artigo 226. O documento prevê que as famílias podem ser estruturadas por:
- Casal homoafetivo, através do reconhecimento da ADPF 132 e ADI 4.227;
- Famílias monoparentais;
- Casais heterossexuais;
- Outras possibilidades de afeto.
Licença maternidade para casais homoafetivos femininos
O aumento considerável dos novos modelos de família homoafetivos tem levado muitas pessoas a buscarem ajuda jurídica para conquistar esse direito. A legislação brasileira, contudo, ainda não chegou a consensos regulares acerca da temática – o que pode fazer com que as situações variem de empresa para empresa.
Atualmente, no Congresso Nacional, tramitam ao menos 13 projetos parlamentares que destacam a licença parental, englobando inclusive a licença maternidade e paternidade para casais homoafetivos. O PL 1974/21 prevê a concessão de licença igualitária de 180 dias, a partir do nascimento, adoção ou fator gerador, independentemente do casal ser hétero ou homoafetivo.
As soluções, por hora, são encontradas no Poder Judiciário. A regulamentação atual prevê que qualquer mulher grávida tem o direito à licença maternidade de 120 dias. Seu afastamento pode ter início até 28 dias antecedentes ao nascimento da criança.
No entanto, a licença maternidade para casais homoafetivos femininos esbarra em um ponto: a mãe que não gestou a criança teria direito ao mesmo benefício?
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral sobre a possibilidade de licença-maternidade à mãe não gestante de casal lésbico, cuja parceira tenha engravidado através de técnicas de reprodução assistida.
Ainda dentro do aspecto de casais homoafetivos femininos, um caso considerado vitorioso não somente para a causa lésbica, quanto também para o movimento transgênero, foi o vivenciado pela deputada federal Duda Salabert. Transexual e lésbica, ela conquistou o direito de licença maternidade de 120 dias depois do nascimento de sua filha, fruto de seu relacionamento com uma mulher cisgênero.
A questão da licença maternidade para casais homoafetivos femininos se revela mais complexa, tendo em vista que muitas mulheres, mesmo não gestando o bebê, optam por realizar tratamento para amamentar. Assim, diante da omissão legislativa, não resta alternativa que não a judicialização do tema, que será analisado de acordo com as especificidades de cada caso.
Licença paternidade para casais homoafetivos masculinos
Assim como os casais lésbicos, os cônjuges gays são igualmente protegidos de forma integral, via regulamentação, por decisão do STF. Partindo desse princípio, é interessante destacar que existe uma legislação um pouco mais concreta para licença paternidade para casais homoafetivos masculinos.
A lei determina que apenas um dos pais tem direito a um afastamento de licença paternidade nos mesmos moldes e trâmites da licença maternidade – ou seja, um licenciamento de 120 dias de suas atividades profissionais. Ao outro pai, compete apenas 5 dias de afastamento, já enquadrados na lei tradicional da licença paternidade.
É importante reforçar que a licença maternidade e paternidade para casais homoafetivos contempla tanto aqueles que tiveram filhos através de técnicas de reprodução assistida – como fertilização in vitro (FIV) ou inseminação artificial – quanto aqueles que adotaram, por vias legais, uma criança ou adolescente.
Vale lembrar que a licença paternidade para casais homoafetivos masculinos ainda abre um outro debate: esses necessitam de uma barriga solidária para gestar seu filho, quando este é concebido através da fertilização in vitro. Nesse caso, a mulher que voluntariou seu útero recebe direito integral ao afastamento do trabalho por 120 dias.
A gravidez e o parto são considerados emocional e fisicamente intensos, ainda que uma mulher esteja gestando o filho de outra pessoa. Em síntese, a barriga solidária ganha direito ao afastamento, independentemente do futuro destinado ao bebê.
Entendemos que temas como licença maternidade e paternidade para casais homoafetivos são complexos e geram dúvidas e questionamentos, principalmente em um país em que a legislação sobre a temática ainda está em aberto, como é o caso do Brasil.
Para tanto, a Clínica Pluris fornece aos seus clientes uma consultoria jurídica especializada, através da parceria com o escritório Tavano Maier Advogados, para discutir esses e outros pontos legais pertinentes à paternidade e maternidade da comunidade LGBTQIAPN+. Nos envie uma mensagem e agende uma conversa com a nossa equipe.
Fontes:
Supremo Tribunal Federal